贵 州 天 合 律 师 事 务 所

代 理 词

（2015）贵天行字第001号

尊敬的审判长、审判员：

汪某某、龙某某、田某某（以下简称“原告”）诉某县国土资源局（以下简称“被告”）、第三人杨某某、罗某某撤销具体行政行为一案，贵州天合律师事务所依法接受汪某某、龙某某、田某某的委托，指派我们担任本案的一审代理人，经庭前查阅案件卷宗材料以及参加今天的庭审活动，现发表如下代理意见：

一、本案位于“西门背鄢家背”土地的所有权人为某村四组，实际使用权人为某四组一小队集体，原告受四组一小队全体村民委托转让的土地承包经营权系土地使用权流转的合法行为，被告认定为“非法买卖集体土地”没有任何事实和法律依据，且适用法律错误。

1、1982年3月5日，以某村四组时任一小队队长龙某某的名义依法取得了位于“衍家背”（又名西门背鄢家背）的土地使用权（“穗林自字第39号”社员自留山证），该证明确记载了自留山的土地所有权归集体所有即某某公社某某大队四生产队（现在的某村四组），使用权归社员，长期不变。

2、2003年11月6日，某村四组一小组又以组长田某某的名义（本案原告之一）依法取得了位于“衍家背”（又名西门背鄢家背）的林地使用权，林权证号为：穗府林证字（2003）第04539号，该证再次明确了林地的所有权人为某村四组，林地的承包经营使用权人为某村四组一小组。

3、根据被告向现任某村支书邓某所作的调查笔录内容可以证实，本案流转的土地使用权人为某村四组一小组，原告与第三人签订协议的行为不是原告的个人行为。

4、根据被告调查的除了本案三原告及二位第三人以外的证人杨某某等五人的证人证言内容来看，证人陈某某、邓某、杨某均某证实了第三人转让土地的目的是为了搞养殖，证人王某某、尹某某证实了土地现状并未改变。

根据上述事实来看，原告和第三人都知道本案流转的土地所有权人为某村四组集体，某村四组一小队只有土地使用权而没有所有权。因此，原告和第三人不可能去买卖一个根本不可能实现的行为，只有土地承包经营权或使用权转让才是可以实现的。而根据原告与第三人签订的“土地转让契约”内容可以看出，双方在协议里体现的是“土地使用权转让”，并非被告认定的“土地所有权买卖”。被告仅凭协议里有“永远”二个字就认定为本案系“土地所有权买卖行为”，而去掉“永远管理使用”，显然属断章取义，无事实和法律依据。

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一款第（三）项的规定：流转的期限不得超过承包期的剩余期限。第三十四条的规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。《农村土地承包经营权管理办法》第三条规定：农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。第六条规定：承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。

代理人认为，“永远”只是双方约定的一个流转期限问题，该流转的期限虽然不符合我国法律的相关规定，其法律后果也只是超过法律规定的流转期限无效以及不受法律保护。某村四组如认为原告与第三人签订的协议违反了法律规定的承包期限，应该由某村四组向人民法院主张权利，但这只是民事诉讼的范畴。其实“永远”只是我国民间老百姓的一种表述，是因老百姓不懂法律知识，没有什么文化造成的表述错误，但这并不影响土地承包经营权流转合同的效力，更不能作为被告认定为“非法买卖土地所有权”的理由和借口！被告对本案农村土地承包经营权合法流转的行为无权干涉，被告的行为属严重的滥用行政职权！

其次，原告和第三人在签订“土地转让契约”后，曾找到某村领导要求备案，某村要收取第三人的土地管理费，第三人认为只是转让土地承包经营权而不是买卖土地，故没有同意向某村交纳土地管理费。且原告和第三人也知道要去找农业局办理土地流转登记手续，但在原告和第三人签订协议后二十多天的时间内，被告并没有对原告和第三人采取正面教育、正确引导的方式合理合法的处理，就直接对原告代表某村四组一小组流转土地承包经营权的行为采取调查和处罚，于情于理于法都不符合我国法律的规定。

5、原告受某村四组一小组全体村民委托代为办理本案所涉土地流转事宜系合法行为，被告无权依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条，《贵州省土地管理条例》第三十七条之规定对原告进行行政处罚。

第一、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地使用权可以依法转让。”系是为保护土地的社会主义公有制不受侵犯，更好实现土地利用价值，实现土地资源的优化配置的规定。依据全国人民代表大会颁布的《中华人民共和国土地管理法》释义可知，该款是为了保护土地的社会主义公有制不受侵犯，同时也是为了保护我国的耕地资源，宪法第十条第四款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”买卖行为的法律特征是将财产的所有权由出卖人移转给买受人，因此，买卖行为的法律后果是改变财产的所有权。我国公有土地所有权的主体只能是国家和有关农民集体，除国家为了公共利益的需要可以依法征用农民集体所有的土地外，公有土地的所有权是不能改变的。任何买卖或者变相买卖土地，即通过买卖改变土地所有权的行为都是非法的，都必须依法禁止。将土地使用权和所有权分离以实现土地的商品属性，有利于土地资源的优化配置，有利于探索土地公有制的有效实现形式，有利于公有土地资产的保值和增值，也有利于促进对外开放、引进资金。

第二，《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这条规定的是中华人民共和国土地管理法赋予县级以上人民政府土地行政主管部门对本辖区内的买卖或者以其他形式非法转让土地的行为的行政处罚权。

而依据全国人民代表大会颁布的《中华人民共和国土地管理法》释义可知，本条是对买卖和以其他形式非法转让土地行为的处罚规定。本条规定的买卖或者以其他形式非法转让土地的违法行为，依据其非法转让的土地权利内容的不同，慨括起来，主要表现为以下三种情况：1.买卖、非法转让国有土地、农民集体所有土地所有权的行为。2.非法转让国有土地使用权的行为。3.非法转让农民集体所有土地使用权的行为，系指违反本法第六十三条的规定，转让农民集体所有土地的使用权用于非农业建设的行为。同时，依据《中华人民共国土和地管理法》第六十三条的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，《中华人民共和国土地管理法》第七十三条赋予了县级以上人民政府土地行政主管部门依法对上述三种买卖或者非法转让土地的情形予以处罚权。

第三，被告依据的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条、《贵州省土地管理条例》系是对《中华人民共和国土地管理法》第七十三条行政处罚裁量权的一个细化或者限定，并没有对买卖或者以其他形式非法转让土地进行释名。

综上所述，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款不仅明确禁止买卖或者以其他形式非法转让土地的行为，而且明确规定土地使用权可以依法转让。本法为更好的保护土地的社会主义公有制不受侵犯，提高土地利用价值，实现土地资源的优化配置，更好探索土地公有制的有效实现形式。本法在第七十三条中赋予了县级以上人民政府土地行政主管部门对买卖或者以其他形式非法转让土地的行为的处罚权。同时为了更好的规范县级以上人民政府土地行政主管部门对本法第七十三条的正确实施，以此达到本法的立法目的、立法精神，全国人民常委会便配套制定了本法的释义以便正确理解本法立法目的、立法精神。

具体到本案，本案所涉土地所有权系某村四组所有，土地承包经营权属于某村四组一小组全体村民享有，原告系受某村四组一小组全体村民委托，代为办理本案所涉土地承包经营权流转事宜。而原告代为办理的土地承包经营权流转系是将本案所涉土地承包经营权转让给第三人用于搞农业生态养殖基地，而该养殖基地并没有使本案所涉土地性质发生根本性的改变，即没有用于非农建设，而同样属于农业用途，不属于全国人民代表大会颁布的《中华人民共和国土地管理法》释义中对第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的几种情形”的规定。因此，被告无权对原告代表某村四组一小组办理本案所涉土地使用权流转行为进行行政处罚。

二、原告作为本案行政处罚主体和执行主体不符合法律规定。

本案流转土地的土地使用权人是某村四组一小组，虽然是原告与第三人签订的“土地转让契约”，但在流转土地使用权之前，已经四组一小组全体村民代表开会讨论一致同意，并由全体村民代表签订了“委托书”，委托原告代表四组一小组全体村民流转土地使用权。流转土地使用权所得款项也全部分给了四组一小组全体村民，原告的行为是代表某村四组一小组全体村民，并非原告的个人意愿和行为，被告将原告作为本案的行政处罚主体适用法律明显错误。

三、被告辩解原告转让前均没有向发包方（某县人民政府）提出转让申请的意图，并在行政处罚进入司法程序后，意图用当时转让后正准备向政府备案这样的借口来推脱相关的违法责任。代理人认为，被告的该辩解理由不符合我国法律的相关规定，依法不能成立。

1、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。第二十三条规定： 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

根据上述法律规定，本案中流转土地的土地所有权人为某村四组，土地的发包方依法应为某村四组（因为组里没有公章，农村土地都是以村的名义发包），而不是某县人民政府。因此，原告没有法定义务向某县人民政府提出流转土地承包经营权的申请。

2、原告已将流转土地承包经营权的事实告知了某村村委及某村四组，只是某村村委要求第三人交纳土地管理费，而第三人没有交纳，但这并不影响原告已向某村村委以及某村四组告知备案的事实。

3、《农村土地承包经营权管理办法》第十一条规定：承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。第二十五条规定：发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。第二十九条规定：采取互换、转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权流转登记的，县级人民政府农业行政（或农村经营管理）主管部门应当予以受理，并依照《农村土地承包经营权证管理办法》的规定办理。

4、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

根据上述法律规定，农村土地承包自承包合同成立时生效，承包方自承包合同生效时就已经取得了土地承包经营权，人民政府只是依法向承包方颁发土地承包经营权证书，以此确认承包方取得的土地承包经营权，人民政府并不是农村土地承包的发包方主体。因此，农村土地承包经营权的流转只需经发包方备案，并将流转的事实告知农村土地承包的管理部门即农业行政主管部门，而无须告知被告，更无须到被告处备案以及经被告批准。因此，被告的辩解理由依法不能成立。

四、某村四组一小组有权将自己承包所得的土地使用权转包（让）给第三人，并有权依法取得土地承包经营权流转所得收益。

《农村土地承包经营权管理办法》第七条规定：农村土地承包经营权流转收益归承包方所有,任何组织和个人不得侵占、截留、扣缴。第九条规定：农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。

本案中，第三人杨某某系某村三组的村民，且流转土地使用权的目的是搞农业生态养殖，发展当地农业生产经营，以带动当地农业经济。某村四组一小组合法流转自己取得的土地承包经营权的土地，自然也有权取得流转土地所得的收益。因此，被告无权将某村四组一小组集体取得的土地收益予以没收，否则属严重的违法和侵权行为。

五、被告行政处罚听证程序违法。

贵州省人民政府于2012-02-02颁布的于同年7月1日实施的贵州省人民政府令第131号《贵州省行政听证规定》第十三条规定， 听证人、记录人有下列情形之一的，应当主动回避：......(三)与听证事项处理结果有直接利害关系；(四)与听证事项有其他关系，可能影响公正听证的。鉴定人、勘验人或者翻译人员有前款规定情形之一的，应当回避。

本案中,从被告提交的证据“国土资源行政处罚听证会签到册”以及“行政处罚听证笔录”内容可以看出,参加此次听证的主持人为被告工作人员张某某、听证员为被告工作人员张某某、杨某，听证代表有张某，听证员代表刘某某。以上人员均为被告工作人员，其中张某某虽然在2014年已调离被告处，但张某某就是对原告进行立案处罚的原国土局主管副局长，听证员代表刘某某也是被告工作人员。该听证会实际上就是被告组织的一场形式上的听证会，听证结果完全由被告掌控，被告的工作人员作为听证员和听证员代表参与听证并发表听证意见，而行政处罚又是被告作出的，听证结果显然与被告的工作人员有直接利害关系或者可能影响公正听证，上述参与听证的人员应主动申请回避。因此，代理人认为，听证程序严重违法，被告所做出的行政处罚结果当然违法。

六、《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

本案中，原告虽然与第三人签订了“土地转让契约”，且第三人已支付了款项，但双方约定本案转包的土地是用于第三人扩大农业生态养殖规模，且尚未使用，土地没有被破坏，土地使用权的性质也没有发生任何变化。即便原告代表某村四组一小组和第三人流转土地承包经营权的行为在流转的程序上存在一定的瑕疵，被告也应依据法律的规定，同时结合本案的客观事实，对某村四组一小组或者原告予以教育，这才符合行政处罚法的立法本意，真正体现出法律规定的处罚和教育相结合的原则，以维护法律的公正与正义，维护社会的和谐与稳定！

综上，被告作出的穗国土资执罚[2015]9号《行政处罚决定书》认定事实和适用法律严重错误，程序违法，且被告所做出的行政处罚行为明显不符合我国行政处罚法的立法精神和立法目的，应依法予以撤销。

代理人 贵州天合律师事务所

黄雪刚 律师

蒋奉军 实习律师

二0一五年八月二十五日

注：本案前后历经几次行政处罚，并已进入行政执行程序。代理人代理本案后，依法向人民法院申请再审，人民法院撤销原行政处罚后，国土部门又再次作出行政处罚，现已被人民法院（异地管辖）再次撤销，该判决已生效。该案切实体现出了法律的公平与公正，切实维护了老百姓的合法权益！